入冬以來(lái)，霧霾頻發(fā)。為治理霧霾，政府出臺(tái)了若干強(qiáng)制措施，如作業(yè)停工、車輛限行、灑水降塵等。建設(shè)工程作業(yè)極易產(chǎn)生揚(yáng)塵，往往加劇霧霾污染，因此在霧霾天，政府部門常常拉響預(yù)警，要求工地全面停工。工程停工，導(dǎo)致工期延誤、機(jī)械擱置、人員窩工等損失，施工企業(yè)叫苦不迭。故此，本文嘗試探討：因霧霾天停工產(chǎn)生損失，施工企業(yè)能否進(jìn)行索賠？

一、關(guān)于霧霾停工的法律定性

（一）霧霾停工的情形

以西安為例。根據(jù)2018年10月31日發(fā)布的《西安市重污染天氣應(yīng)急預(yù)案》規(guī)定：按照重污染天氣的發(fā)展趨勢(shì)和嚴(yán)重性，將霧霾預(yù)警劃分為三個(gè)等級(jí)，由低到高依次為黃色預(yù)警、橙色預(yù)警和紅色預(yù)警。同時(shí)霧霾應(yīng)急響應(yīng)與霧霾預(yù)警同步啟動(dòng)，應(yīng)急響應(yīng)分為3個(gè)等級(jí)，由低到高順序依次為Ⅲ級(jí)響應(yīng)(對(duì)應(yīng)黃色預(yù)警)、Ⅱ級(jí)響應(yīng)(對(duì)應(yīng)橙色預(yù)警)和I級(jí)響應(yīng)(對(duì)應(yīng)紅色預(yù)警)。每一級(jí)應(yīng)急響應(yīng)措施均包括強(qiáng)制性減排措施要求。如：Ⅲ級(jí)應(yīng)急響應(yīng)中的強(qiáng)制性減排措施中規(guī)定“全市范圍內(nèi)除地鐵、搶修搶險(xiǎn)和特殊需要外的建設(shè)、出土、拆遷、建筑垃圾消納場(chǎng)等施工單位停止涉土作業(yè)，各類工地禁止噴涂粉刷、護(hù)坡噴漿、建筑拆除、切割、土石方等施工作業(yè)（塔吊或地下施工等不受影響）”；Ⅱ級(jí)應(yīng)急響應(yīng)中的強(qiáng)制性減排措施中規(guī)定“全市除地鐵、搶修搶險(xiǎn)和特殊需要外的建設(shè)施工單位停止室外作業(yè)（塔吊或地下施工等不受影響）”；I級(jí)應(yīng)急響應(yīng)中的強(qiáng)制性減排措施更是嚴(yán)于Ⅱ級(jí)。因此，政府強(qiáng)制停工的情形與霧霾預(yù)警等級(jí)及單項(xiàng)工程內(nèi)容有關(guān)。另一種霧霾停工是個(gè)別企業(yè)因自身治污減霾措施不到位，導(dǎo)致政府部門要求其停工整改。

（二）試析霧霾停工的法律定性

關(guān)于霧霾天政府強(qiáng)令停工的法律定性，目前司法實(shí)務(wù)中主要觀點(diǎn)是不可抗力說(shuō)。此種說(shuō)法認(rèn)為，霧霾天停工的主要原因是政府為了防治揚(yáng)塵污染，強(qiáng)令一定區(qū)域內(nèi)的所有施工企業(yè)統(tǒng)一停工的政府行為，另霧霾天是否一定停工且停工的天數(shù)在簽訂施工合同無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)。因此霧霾停工屬于不可準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的政府行為，應(yīng)認(rèn)定為不可抗力情形。

對(duì)于不可抗力說(shuō)，筆者持否定意見(jiàn)。理由：首先，關(guān)于不可抗力，我國(guó)《民法總則》規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力，主觀上要求根據(jù)一般人的預(yù)見(jiàn)能力及現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平，在合同簽訂時(shí)對(duì)事件確定發(fā)生不能預(yù)見(jiàn)；客觀上要求該事件的發(fā)生是無(wú)法避免且憑借一般人的最大努力是不能克服的。關(guān)于不可抗力法律只是采用概括描述的方式定義，并沒(méi)有列舉具體情形。實(shí)踐中，人們經(jīng)常將自然災(zāi)害、社會(huì)異常事件認(rèn)定為不可抗力，如地震、臺(tái)風(fēng)、海嘯、戰(zhàn)爭(zhēng)、瘟疫、暴亂等事件。關(guān)于霧霾天政府要求工程停工的情形，因現(xiàn)在霧霾天停工已是常態(tài)，施工企業(yè)在合同簽訂時(shí)有能力預(yù)見(jiàn)到，所以霧霾停工不符合不可抗力的不能預(yù)見(jiàn)之特征；其次，霧霾停工不是必然發(fā)生的。隨著政府防治污染的治理力度，多種措施齊發(fā)并進(jìn)，我國(guó)的天氣狀況向好態(tài)勢(shì)發(fā)展，因此霧霾停工在認(rèn)識(shí)的發(fā)展上是可避免事件和可克服事件。因此，筆者認(rèn)為霧霾天停工不屬于不可抗力事件。

筆者認(rèn)為，霧霾天政府強(qiáng)制要求停工的行為應(yīng)認(rèn)定為行政命令。行政命令指的是行政主體依法要求相對(duì)人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。霧霾天停工是政府部門根據(jù)國(guó)家治污減霾政策規(guī)定，要求所有工程停工的單方面意思表示，其是政府宏觀調(diào)控的統(tǒng)一行為，與建設(shè)方及施工企業(yè)無(wú)關(guān)，因此霧霾天停工屬于行政命令。對(duì)于個(gè)別施工企業(yè)因自身治污減霾措施不到位，導(dǎo)致政府部門對(duì)其專門下達(dá)要求其停工整改的情形，應(yīng)屬于行政處罰。

二、施工企業(yè)如何避免因霧霾停工而受損

（一）針對(duì)因行政處罰導(dǎo)致工程停工的情形

 針對(duì)個(gè)別因治污減霾措施不到位的施工企業(yè)，導(dǎo)致政府部門對(duì)其作出停工的行政處罰決定的情形，建議施工企業(yè)在與建設(shè)方簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，將防治揚(yáng)塵污染費(fèi)用計(jì)入合同總價(jià)。根據(jù)我國(guó)《大氣污染防治法》的有關(guān)規(guī)定，工程造價(jià)中應(yīng)當(dāng)包括防治揚(yáng)塵污染的費(fèi)用。實(shí)務(wù)中，防治揚(yáng)塵污染的費(fèi)用比例為工程造價(jià)的0.4%，且此費(fèi)用不可減免。因此，對(duì)于此種情形，屬于施工企業(yè)自身管理的問(wèn)題，其應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)停工造成的所有損失。

（二）針對(duì)因行政命令導(dǎo)致工程停工的情形

 1、合同明確約定霧霾天停工為免責(zé)事由

索賠分為合同內(nèi)索賠、合同外索賠和道義索賠三類，三者的主張難度依次增強(qiáng)。如果施工企業(yè)主張索賠，合同是最有力的依據(jù)。建設(shè)工程屬于民事法律行為范疇，遵從“約定大于法定”的民事原則，所以建議施工企業(yè)在與建設(shè)方簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，將霧霾停工的情形明確約定為免責(zé)事由，且約定因霧霾天停工導(dǎo)致的工期延誤、機(jī)械損失及人員窩工等損失給予補(bǔ)償，為后期索賠提供合同依據(jù)。

2、索賠事件發(fā)生后，積極按照合同約定程序向建設(shè)方索賠目前，很多建設(shè)工程施工合同的簽訂主要是參考住建部發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同》范本。

2017年國(guó)家工商行政管理總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同》示范文本中通用條款19.1條主要是關(guān)于承包人索賠程序的約定。該示范文本約定索賠的程序?yàn)?，索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)施工方必須向監(jiān)理方提出索賠意向，且在索賠意向書發(fā)出后28天內(nèi)，向監(jiān)理方提交正式的索賠報(bào)告，明確延期的天數(shù)、追加的具體款項(xiàng)金額及必要的證據(jù)材料。超過(guò)期限主張索賠，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利。其約定了“索賠逾期喪失規(guī)則”。實(shí)踐過(guò)程中，我們很多施工企業(yè)的索賠意識(shí)非常單薄，且對(duì)索賠程序不是很清楚。往往是索賠事件發(fā)生后，不積極主張，積累到結(jié)算時(shí)才向建設(shè)方一并主張。結(jié)算才主張索賠，為時(shí)已晚也，主動(dòng)權(quán)利已扭到到建設(shè)方，一旦發(fā)生訴訟糾紛，施工企業(yè)必將失去索賠權(quán)利。

筆者建議，建設(shè)工程施工合同在履行的過(guò)程中，一旦出現(xiàn)合同約定的可以延長(zhǎng)工期或者追加付款的事件，施工企業(yè)應(yīng)及時(shí)向建設(shè)方提出索賠要求。另一方面，施工企業(yè)在與建設(shè)方簽訂《建設(shè)過(guò)程施工合同》時(shí)，應(yīng)根據(jù)自己項(xiàng)目的針對(duì)索賠的反應(yīng)情況，將合同通用條款中主張索賠的期限進(jìn)行適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)，避免未及時(shí)索賠權(quán)利喪失的情形出現(xiàn)；再者，通過(guò)培訓(xùn)學(xué)習(xí)提升項(xiàng)目經(jīng)理的索賠意識(shí)，加強(qiáng)其項(xiàng)目管理過(guò)程中及時(shí)索賠的行動(dòng)。

3、如合同未約定霧霾天停工的處理辦法，基于公平原則，施工企業(yè)與建設(shè)方合理分擔(dān)損失。

根據(jù)上述分析，霧霾停工不屬于不可抗力的情形。如果合同中亦未將此種情形約定為免責(zé)事由，施工企業(yè)能否主張索賠？

筆者認(rèn)為：在建筑工程施工過(guò)程中，由于政府大氣污染防控的要求，要求施工企業(yè)統(tǒng)一停工，導(dǎo)致施工企業(yè)產(chǎn)生損失。雖然從建設(shè)方角度分析，霧霾停工是在合同簽訂時(shí)是可預(yù)見(jiàn)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，施工方在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)應(yīng)已考慮霧霾停工造成的損失。但是，客觀分析，霧霾停工屬于非當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損失，且該損失無(wú)法克服。根據(jù)公平原則，建設(shè)方作為建筑工程的所有權(quán)人，且最終受益建筑工程，其應(yīng)與施工企業(yè)合理分擔(dān)霧霾停工導(dǎo)致的損失。參考不可抗力的處理原則，霧霾停工引起的工期延誤予以順延，霧霾停工造成的損失由施工企業(yè)自行承擔(dān)。

綜上，霧霾天停工存在兩種情形。一種是因施工企業(yè)自身治污減霾措施不到位，導(dǎo)致政府要求其停工。因治污減霾的費(fèi)用已包含在工程造價(jià)里，此種情形停工，施工企業(yè)應(yīng)自行承擔(dān)損失且無(wú)權(quán)要求工期順延。另一種是霧霾嚴(yán)重程度達(dá)到橙色或紅色預(yù)警，政府要求所有室外作業(yè)工程或室內(nèi)外作業(yè)工程停工的情形。此種情形停工不屬于不可抗力事件，施工企業(yè)最好在建設(shè)工程施工合同中將其約定為免責(zé)事由。如果合同未作約定，根據(jù)公平原則，可以參考不可抗力的處理辦法要求工期予以順延，但是針對(duì)霧霾停工造成的損失，施工企業(yè)無(wú)權(quán)要求補(bǔ)償。